< p>

Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders bij witwasschandalen  

20 januari 2021

Onlangs werd bekend dat oud ING topman Ralph Hamers strafrechtelijke vervolging wacht vanwege zijn rol in de witwasaffaire bij ING. ING kreeg een recordschikking van 775 miljoen euro opgelegd, maar tot nu toe wist Hamers persoonlijk de dans te ontspringen. Vervolging komt nu wel ter sprake, omdat financieel activist Pieter Lakeman een zogeheten artikel 12 procedure heeft aangespannen.  Lakeman stelt dat Hamers op de hoogte had moeten zijn. Het Openbaar Ministerie (OM) vond eerder dat er in de zaak geen schuldige kon worden aangewezen aangezien er onvoldoende bewijs zou zijn voor een succesvolle vervolging van natuurlijke personen. Nu het hof Lakeman in het gelijk stelt, kan Hamers wel persoonlijk worden vervolgd 

Het gerechtshof schrijft dat Hamers een belangrijke en bewuste rol heeft gespeeld in het beleid dat het witwassen structureel mogelijk maakte. Na bestudering van de stukken in het dossier en datgene wat in de raadkamer naar voren is gebracht, constateert het hof dat de beklaagde niet alleen van dit beleid op de hoogte was, maar als CEO samen met anderen ook actief aan dit beleid heeft meegewerkt. 

Kritiek vanuit de maatschappij 

Het oordeel van het hof is een zware tegenvaller voor Hamers. In zekere zin is het oordeel ook een tegenvaller voor het OM. Na kritiek op het schikkingsbeleid wilden de aanklagers het beeld corrigeren dat “de grote bedrijven” vervolging konden afkopen met een schikking ergens in een achterkamertje. De schikking met de ING werd dan ook “de transparantste schikking ooit”, ING bekende schuld en de overeenkomst werd gepubliceerd. Er was sprake van grote maatschappelijke weerstand tegen de deal. Ook sprak de politiek zich uit tegen de gang van zaken. Het leidde er uiteindelijk toe, dat bij dergelijk hoge schikkingen er ook altijd een rechterlijke toets moet volgen. Daarmee was echter het probleem van de bestuursverantwoordelijkheid niet opgelost. Het is nog niet duidelijk wat de aanklacht tegen Hamers precies zal zijn, maar het is te hopen dat het hof gehoor geeft aan de breed gedragen maatschappelijke wens om bestuurders niet meer weg te laten komen met schikkingen op vennootschapsniveau. 

Uit een onderzoek van het Financieel Dagblad in 2020 bleek dat er eerder ook al zware maatschappelijke en politieke druk op het OM was uitgeoefend om ook personen te vervolgen en niet slechts te schikken in het onderzoek naar de falende witwascontroles (ditmaal bij ABN Amro). Volgens het Financieel Dagblad staan de aanklagers voor een duivels dilemma, omdat persoonlijke betrokkenheid vaak lastig te bewijzen is en het OM daarom dit soort zaken zelden wint. De schikking van 775 miljoen euro die tussen ING en het openbaar ministerie getroffen werd wegens falend witwasbeleid leidde tot veel onvrede bij zowel de maatschappij als de politiek. Er was sprake van veel kritiek aangezien de bankiers zelf vrijuit gingen. PvdA-fractielid Henk Nijboer steldeAls er bij ABN weer een schikking van een paar honderd miljoen uitrolt zonder dat individuele bankiers vervolgd worden, dan heeft het OM iets uit te leggen in de Tweede Kamer. Als de misstand kennelijk zo erg is, mag de reflex niet zijn om bestuurders hun verantwoordelijkheid af te laten kopen op kosten van hun eigen aandeelhouders. Volgens Marcel Pheijjffer, hoogleraar forensisch accountancy en voormalig FIOD-medewerker, weten bestuurders zichzelf goed buiten schot te houden en het gezichtsverlies te beperken, dit soort zaken raken vooral de aandeelhouders heel hard aangezien zij voor de kosten moeten opdraaien. 

Het euvel bij het vervolgen van mondiale ondernemingen 

Het is niet eenvoudig om strafbare feiten, begaan door ondernemingen, goed onderbouwd voor een strafrechter te brengen. Mondiaal opererende ondernemingen hebben in sommige gevallen vestigingen in alle hoeken van de wereld en daarbij is het nog maar de vraag waar het hoofdkantoor is gevestigd. Bij mondiaal opererende ondernemingen is het (gezien de vele locaties en mogelijk onduidelijke bedrijfsstructuren) lastig te achterhalen welke afdeling/persoon daadwerkelijk verantwoordelijk is voor bijvoorbeeld mensenrechtenschendingen, milieumisdaden of witwassen. Daarbij kan ook nog het dilemma ontstaan of daadwerkelijk het bedrijf zelf verantwoordelijk is of een onderaannemer/uitbestede partij. Verder zal moeten worden vastgesteld wanneer de strafbare handelingen plaatsvonden, waar, hoe groot de schade is en wie de gedupeerden zijn. Een officier van justitie moet heel wat in zijn mars hebben om een zaak te starten tegen een internationale onderneming. Een zaak heeft alleen kans van slagen wanneer het bedrijf waartegen men een zaak aanspant onder de eigen jurisdictie valt. Complexe interne structuren van bedrijven maken het verhaal niet gemakkelijker, immers: “Hoe bewijs je wie waar verantwoordelijk voor is?” 

Feitelijk leidinggeven 

De vervolging van Hamers lijkt een omslag te zijn wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders bij witwasincidenten. Hamers wordt vervolgd aangezien is vastgesteld dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan een verboden gedraging. Om iemand als feitelijk leidinggever te vervolgen is vervolging van de rechtspersoon zelf geen vereiste. Wanneer de rechtspersoon als dader wordt aangemerkt en er is sprake van feitelijk leidinggeven kan de feitelijk leidinggever aansprakelijk gehouden worden. 

Wat betekent feitelijk leidinggeven?

Wanneer slechts naar de taalkundige betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven wordt gekeken lijkt het dat de feitelijk leidinggever per definitie een bestuurder van een rechtspersoon is. Uit jurisprudentie blijkt dat enkel de arbeidsrechtelijke functie onvoldoende grond is om een natuurlijk persoon aan te wijzen als feitelijk leidinggever. Een dergelijke juridische positie is geen vereiste. Wanneer iemand geen formeel dienstverband heeft met de rechtspersoon in kwestie, kan iemand alsnog worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. De feitelijke omstandigheden van het geval spelen een belangrijke rol. Het is van belang dat de natuurlijke persoon: 

  • invloed kon hebben op het plegen van de verboden gedraging door de rechtspersoon en de bevoegdheid had om in te grijpen 

De Hoge Raad heeft eerder uitgesproken wanneer de feitelijk leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is (Slavenburg-jurisprudentie). Er is sprake van feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging wanneer: 

“De verdachte maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe wel bevoegd en redelijkerwijs ook gehouden is en hij bovendien bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal manifesteren, waardoor hij die gedraging opzettelijk bevordert”.  

De Hoge Raad heeft in de loop van de tijd meer gedragingen vastgesteld die als strafbaar “feitelijk leidinggeven” kunnen worden aangemerkt: 

  • Actief en effectief leidinggevend gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt; 
  • de gedraging die het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte gevoerde beleid; 
  • het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging. Daarbij het nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Ook passieve gedragingen kunnen onder de beschrijving vallen, hierbij kan gedacht worden aan het achterwege laten van ingrijpen bij een bepaalde gedraging waar de verdachte dit redelijkerwijs wel had moeten doen. 

Opzetvereiste feitelijk leidinggever

Afsluitend is het van belang dat er bij de feitelijk leidinggever sprake moet zijn van opzet op de verboden gedraging. Dit opzetvereiste ligt in het feitelijk leidinggeven ten opzichte van de verboden gedraging besloten. Voldoende is dat de feitelijk leidinggever voorwaardelijke opzet op de verboden gedraging had. Dit betekent, dat de feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich mogelijk zou voordoen. De beschreven situatie doet zich voor, indien de feitelijk leidinggever bekend was met het begaan van de strafbare feiten door de rechtspersoon. Er is ook sprake van opzet wanneer de leidinggever werkzaamheden zo heeft georganiseerd, dat zijn werknemers de werkzaamheden niet kunnen uitvoeren zonder dat zij strafbare feiten begaan. Het gebrek aan wetenschap van de strafbare gedraging voorkomt niet zomaar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever. 

Persoonlijke verantwoordelijkheid

Er kan gesteld worden dat in het moderne ondernemersbestuur bestuurders ook een persoonlijke verantwoordelijkheid dragen voor de werkzaamheden van hun bedrijf, de beloning die zij hiervoor ontvangen is mede zo hoog, omdat zij niet alleen zakelijk maar ook persoonlijk aansprakelijk zijn. Door Hamers openbaar te vervolgen wordt de norm bevestigd dat ook bestuurders van een bank persoonlijke verantwoordelijkheid dragen wanneer er sprake is van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen.  

Wilt u meer informatie? Neem contact met ons op.

Gerelateerde informatie

Werkcollege Jaarrekeninglezen en de bestrijding van witwassen

Werkcollege Jaarrekeninglezen en de bestrijding van witwassen

Leer in het werkcollege Jaarrekeninglezen en het bestrijden van witwassen verdachte signalen op te sporen in jaarrekeningen.

Leergang Bestrijding Witwassen & terrorismefinanciering

Leergang Bestrijding Witwassen & terrorismefinanciering

Deze leergang is gebaseerd op de praktijk bij financiële instellingen die vallen onder de werking van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.

Informatieavond Leergang Bestrijding Witwassen

Informatieavond Leergang Bestrijding Witwassen

Informatieavond Leergang Bestrijding Witwassen

Send this to a friend